摘要：所以，住宅建设用地届满后，需结合我国公民财产权采取合理的续期，这是保障公民财产权的有效途径。 ...

#9324;此条例明确规定，土地使用期限到期后应该按照合同重新签订，根据契约精神，住宅建设用地期满后，支付土地使用费合情合理。

从中不难发现，科层化司法体制下法官的行为逻辑和现实选择，完全堵塞了他们在行政规范性文件司法审查案件中自觉运用法律方法和司法技术解决疑难问题的可能性，从而导致其司法审查能力的缺失。[15]原告陈爱华向被告南京市江宁区住房与城乡建设局提出书面申请，要求被告依法为其办理房屋所有权转移登记，被告在书面答复中，依据司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公正的联合通知》之第二条之规定，以遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书为由不予办理遗产转移登记。

这实际上是在疑难案件审理中，法官倚重于政策考量与行政级别的体制化思维方式的体现——当作为裁判依据的法规范处于不明确状态、但依据政策性指示却可以得出正确结果时，法官下意识选择依据政策作出裁判从而舍弃了略显繁琐的法律论证过程，自然是十分合理的。[60]另一方面，由最高法院行使实质意义上的立法权也与中国法院系统的政策实施型制度逻辑相契合。如果说第（1）、（2）种情形反映出法院对行政规范性文件进行司法审查能力的欠缺，那么，此种情形则体现出法院在裁判说理过程中过分依赖行政规范文件的消极、怠惰倾向，其实质是对行政规范性文件实施司法审查意识的匮乏。上述四个方面构成了规范意义上行政规范性文件司法审查权的运行规则。[23]情况显然比本文对《公报》案例的统计结果（未经审查的比例为70%）更为严重。

[40] 本文所考察的较为规范地对行政规范性文件实施合法性审查案例中，都体现出这一特征，即用某个明确、具体的上位法规范为依据，对行政规范性文件实施审查，如陈爱华案中的上位法依据为《物权法》、《继承法》的具体条文，甘露案中的上位法依据为《普通高等学校学生管理规定》的相应条文，而邵仲国案中的上位法依据是《企业职工伤亡事故报告和处理规定》（行政法规）以及劳动部所作的相应解释中的具体规定，等等。[49] 中国当下的能动型国家观念是一种信奉国家的统合与规制能力、运用各种规划或发展蓝图塑造或指引社会经济生活的理念，它显然区别于达玛什卡所描绘的那种可等同于全能主义国家的极端的能动型国家观念。[46]根据这一原则对本案的事实与规范要素进行综合考量，可以认为规章条文在城市燃气管理工作主管部门的规定出现了明显的漏洞，即对于本案事实——由计委负责组织城市天然气管网项目招标工作——这一应规定事项未作出规定，从而构成开放的漏洞。

[23] 参见前引4，王庆延文，第84页。本文第三部分对益民公司案的分析，实际上清晰地展示了两种截然不同的判决思路：第一种是以结果考量为基本逻辑的技术官僚取向的判决思路——为达至正确的裁判结果，法官不惜违背《行政诉讼法》与司法解释规定的参照规章的要求，以政策性依据否定具有法规范效力的行政规章条款的适用，进而在未对行政规范文件进行合法审查的条件下将其作为裁判依据。[47]此时，法官所面临的任务是，运用适切的法律论证方法填补这个开放的漏洞，进而为本案发现或创制一个可资适用的新规则。例如，在吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案中，[17]二审判决推翻了一审以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定为依据认定《专题会议纪要》系在法定权限之内作出的行政行为之判决，进而以国家发展计划委员会、财政部、交通部等部门联合制定的《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》等几个行政规范性文件为依据，认为盐城市人民政府《专题会议纪要》中有关在规划区内免征规费的规定，超越了法定职权。

另外，两高所做的司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案，旨在加强全国人大常委会对司法解释的监督。前苏联的社会主义司法制度具有更为浓厚的强政策实施型特征。

[42]但这并不能成为法官放弃对行政规范性文件实施司法审查的正当理由，如果法官能够作出适切的法律解释与法律论证，这个问题完全可以在现行法规范的基础上得以解决。[26]参见《最高人民法院公报》，2013年第7期。[52] 在这一背景下，法官对行政规范性文件实施司法审查能力不足的问题可以得到合理的解释。这一规定是否授予最高人民法院系统、全面的抽象司法解释权，实际上并不明确。

参见前引53，米尔依安.R.达玛什卡书，第293页。现实中法官显然遵循第一种思路，从而使得此案判决理由中的部分内容完全沦为纯粹的政策性决断。该条文除了确认现行与上位法相抵触标准外，还新增了超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务之标准，其意义在于突破了现有审查标准仅以维护法秩序、控制权力为目标的狭隘局面，增设了以权利保障为目的之审查标准。其次，若两高遇到法律的规定需要进一步明确具体含义、法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，则需要向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案，不得自行解释。

[59] 考察最高人民法院分别以解释、规定、答复、批复命名的四种类型的司法解释，除了答复和批复涉及对各高级法院和军事法院提出的法律适用中具体问题的答复意见外，其余大量的司法解释均以制定抽象规则为主要内容，目的在于为下级法院提供审判规范准据。吉德仁案属于此种情形之典型。

而致使法官审查勇气不足的首要原因是强行政弱司法的政治体制（接受问卷调查的40位法官中有36位选择此项，占比90%），其次是行政诉讼法对于司法审查没有明确授权（ 40位法官中有23名选择此项，占比57.5%）。[7] 参见卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书公司1992年版，第277-278页。

王庆廷法官对上海地区法院30个涉及行政规范性文件司法审查案件的实证研究，对本文的分析结论提供了较好的印证和支持。与上位法不一致、与上位法抵触标准的法理基础是法规范的等级结构理论，[43]在此理论之下，行政规范作为整体法秩序中的一种规范类型，其之所以合法，首先是因为它由构成整体法秩序的另一高位阶规范所创设、并在程序和要件上符合其具体要求。从中不难发现，科层化司法体制下法官的行为逻辑和现实选择，完全堵塞了他们在行政规范性文件司法审查案件中自觉运用法律方法和司法技术解决疑难问题的可能性，从而导致其司法审查能力的缺失。[15]原告陈爱华向被告南京市江宁区住房与城乡建设局提出书面申请，要求被告依法为其办理房屋所有权转移登记，被告在书面答复中，依据司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公正的联合通知》之第二条之规定，以遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书为由不予办理遗产转移登记。这实际上是在疑难案件审理中，法官倚重于政策考量与行政级别的体制化思维方式的体现——当作为裁判依据的法规范处于不明确状态、但依据政策性指示却可以得出正确结果时，法官下意识选择依据政策作出裁判从而舍弃了略显繁琐的法律论证过程，自然是十分合理的。[60]另一方面，由最高法院行使实质意义上的立法权也与中国法院系统的政策实施型制度逻辑相契合。

如果说第（1）、（2）种情形反映出法院对行政规范性文件进行司法审查能力的欠缺，那么，此种情形则体现出法院在裁判说理过程中过分依赖行政规范文件的消极、怠惰倾向，其实质是对行政规范性文件实施司法审查意识的匮乏。上述四个方面构成了规范意义上行政规范性文件司法审查权的运行规则。

[23]情况显然比本文对《公报》案例的统计结果（未经审查的比例为70%）更为严重。[40] 本文所考察的较为规范地对行政规范性文件实施合法性审查案例中，都体现出这一特征，即用某个明确、具体的上位法规范为依据，对行政规范性文件实施审查，如陈爱华案中的上位法依据为《物权法》、《继承法》的具体条文，甘露案中的上位法依据为《普通高等学校学生管理规定》的相应条文，而邵仲国案中的上位法依据是《企业职工伤亡事故报告和处理规定》（行政法规）以及劳动部所作的相应解释中的具体规定，等等。

[49] 中国当下的能动型国家观念是一种信奉国家的统合与规制能力、运用各种规划或发展蓝图塑造或指引社会经济生活的理念，它显然区别于达玛什卡所描绘的那种可等同于全能主义国家的极端的能动型国家观念。这是导致行政规范性文件司法审查权缺乏实效性最为直接的原因。

(一) 法院行使司法审查权的两种情形 以前述行政规范性文件司法审查权的运行规则为参照，针对《公报》刊载的14个案例的裁判文书进行分析，法院对行政规范性文件的审查情况可以区分为以下两大类： 1.审查后决定是否适用 在《公报》刊载的14个案件中，共涉及20个行政规范性文件，其中6个文件（占比约30%）的审查情况较为规范地适用了上述司法审查权的运行规则——法院对作为被诉行政行为依据的行政规范性文件实施了审查，在判断其是否合法有效后，或作为裁判依据予以适用，或排除适用（尚未出现对行政规范文件作出是否合理、适当判断的案例），且在判决理由中均作出了一定的评述或论证。这实际上是对法院裁判文书说理性的要求。[10] 参见前引4，王庆廷文，第85页。但这并不意味着法解释学、法政策学层面的努力已然无法推动制度的改进。

[70] 因行政规范性文件司法审查权面临的正当性、合法性疑问所产生的上述两个方面的影响，与前述法官的行为逻辑交织在一起，从主客观两个方面进一步加剧了法官行使这一权力的消极程度。[69]法官对行政诉讼法对于司法审查没有明确授权的担忧，实际上就是对这项权力正当性与合法性不足、以及在强行政弱司法的政治体制中行使权力可能引起的政治与法律风险的担忧。

[68]这意味着在大多数法官看来，行政规范性文件司法审查权的具体运用是存在灵活处理的选择空间的，这项权力的适用规则并不是一项必须遵守的刚性规定。（2） 行政规范性文件虽不具有直接、明确的上位法依据，但可以得到高层级、权威性的政策性要素的支持。

[9] 一般认为，全国人大常委员《关于加强法律解释工作的决议》（1981年）中凡属于法院审判工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释之规定，为最高人民法院发布司法解释提供了合法依据。其次，在事实层面上，本文将以14个《公报》案例的裁判文书为分析对象，试图从裁判文书——这一司法权运行的尘封的历史中——探究行政规范性文件司法审查权在具体案件中的实效性等问题。

[63] 参见修订后的《立法法》第45条、第104条之规定。胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》，浙江大学出版社2007年版，第271-276页。第二种是本文作者所设想的以法条主义为基本逻辑的法律论证进路——尽可能地运用司法技术填补规章条文与个案事实不相调适而产生的规则漏洞，完成对行政规范性文件的合法性论证，进而得出正确的判决结论。修订后的《行政诉讼法》对行政规范性文件附带审查权的确立，使得这项权力的性质发生了根本的变化——从最高人民法院通过司法解释创设的权力转变为最高立法机关通过法律设定的权力，这基本上可以消解权力的正当性、合法性疑问所产生的消极影响。

法院未对其中的征收养路费、附加费这类侵益性规定是否具备合法授权等要件进行审查、就单独地以之为依据作出裁判，相当于将行政规范性文件视为行政诉讼的当然法源予以适用，显然违背了前述司法审查权的运行规则。[33] 参见《最高人民法院公报》，2005年第8期。

由非属民选机关的法院行使这一权力显然缺乏民主正当性。但是，法院似乎是为了增强裁判理由的说服力，进一步指出：国家质量监督检验检疫总局《关于贯彻实施中华人民共和国食品安全法若干问题的意见》（国质检发[2009]365号）亦明确：《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《条例》、《中华人民共和国认证认可条例》是国务院行政法规。

本文尝试将问题置于中国法院系统政策实施型制度逻辑之背景下，在法院权力组织结构的科层化、司法权的行政化以及法官体制化的行为逻辑——这一接近于权力自身运行逻辑的语境中，对行政规范性文件司法审查权运行中存在的问题作出分析与解释，以期在一定程度上揭示其内在运行机理，从而为制度的发展与完善提供一个认知基础。相反，如果法院以行政规范性文件违法（依据违法）为由否定行政行为的效力，亦必须作出充分的说明，否则将产生裁判说理论证方面的瑕疵。